胡欣
（重庆工商大学 重庆 401320）
摘要：随着中国国有企业在海外投资市场上的抢眼表现，东道国的安全审查和竞争机制对国有企业投资限制日渐严格，部分双边或多边投资贸易协定对国有企业投资规则日渐苛刻，导致了我国国有企业所承担的国际义务在不断增加，而寻求投资救济的渠道却比较狭窄，不利于国有企业海外投资利益的保护。基于此，在“一带一路”背景下，我国要积极推进与其沿线国家缔结或修改双边投资协定，引领其沿线国家共同推进国有企业投资新规则的建立，在国内要不断按照国际投资仲裁标准加大国有企业改革，完善国有企业相关规范及海外投资监管体系，确保国有企业在“一带一路”沿线国家的投资利益。
关键词：“一带一路”；国有企业；海外投资；投资协定；国企规则
“一带一路”战略实施5年多以来，我国对“一带一路”沿线国家的直接投资力度和规模也在不断扩大。在对这些国家的直接投资中，国有企业始终是重要的主体力量。但部分西方学者甚至认为中国国有企业的海外投资行为是一种典型的“国家资本主义扩张行为”。 [1]正是在国家资本主义理论下，西方发达国家不仅频频采取安全审查等机制来限制中国国有企业的投资行为，还通过双边或多边贸易体系来为国有企业投资确立新的限制规则，试图在海外投资市场中削弱中国国有企业的优势。无疑，国际经贸和投资规则的变化增加了中国国有企业在“一带一路”沿线国家的投资风险，必须要正确认知国际投资经贸新规则的变化，进而为中国国有企业在“一带一路”沿线国家的投资提供保护之策。
一、中国国有企业海外投资面临东道国现有法律机制约束带来的挑战
1、通过安全审查机制来对中国国有企业投资行为进行约束
我国国有企业在海外投资过程中，不仅会在股权分配、投资方式、投资范围等方面会受到东道国法律的制约，而且还面临着东道国安全审查机制所带来的挑战。一方面是因为我国国有企业在海外投资中通常规模大，且多发生在敏感行业或关键技术领域；另一方面是因为国有企业在所有权、企业控制权、人事任免权、投资决策权等方面与政府有密切的关系。近些年来，美国、澳大利亚等国家在不断加大对中国国有企业投资的安全审查力度，特别是美国在2018年8月修订了《外国投资风险评估现代法案》，不仅扩大了对中国国企的投资审查范围，还扩充了安全审查机构的权力，使得中国国有企业在美的很多投资和并购项目受阻。自从特朗普上台之后，美国奉行单边主义和贸易保护主义政策，《外国投资风险评估现代化法案》专门授权美国外国投资委员会针对中国国有企业的投资并购进行专门审查，并每隔2年需要向国会提交一份中国国有企业在美投资并购的详细报告。美国这样做的目的，就是为了防止敏感技术被中国政府窃取，在技术创新方面保持对中国的优势。[2]澳大利亚的《外国投资法》也要求，所有与外国政府相关的经济实体在澳大利亚的直接投资必须要事先向澳大利亚外国投资审查委员会申报，获得该委员会的许可之后方能推进，在审查过程中重点分析有政府背景的企业其是否影响澳大利亚的国家安全，其所奉行的市场竞争手段是否会影响到澳大利亚的政治和经济发展。
2、通过公平竞争机制来制约中国国有企业投资之后的运作
我国国有企业进入东道国市场之后，很多企业因为具备资金优势会进行大规模的并购活动或是股权（股票）交易行为，这往往会被认定为是对市场垄断。如果通过并购的方式，必然会使得东道国被并购的企业与中国国企甚至采取相同的经营策略以及经营模式，在价格形成、经营理念等方面很容易被认定为市场共谋行为，一旦认定为市场共谋，就会触及东道国的公平竞争法或是反垄断法。从2016年以来，欧盟的市场监督机构开始推行“单一主体理论”，以此理论来判定中国国有企业在欧盟市场所占的份额。“单一主体理论”认为，中国国有企业绝大多数是由各级政府国有资产管理委员会（局）直接控股或完全控股，中国的国有资产管理部门对于产业相同或相似的国有企业在定价、交易管理、产出管制等方面会进行统一协调。[3]如果从法律上看，这是国有资产管理机构行使的正当股东权，但欧盟在计算中国国企在欧盟地区市场份额的时候，就将某个产业在欧盟各国的投资情况计算在一起，而不是按照不同国家的投资来分别计算市场份额。这种计算方法，自然就放大了中国国有企业在欧盟的市场力量，很容易导致中国国有企业在欧盟地区的投资被认定为对市场具有支配行为，进而违反欧盟的《反不正当竞争法》导致欧盟市场监管部门对中国国有企业的投资和经营活动进行限制。
二、中国国有企业海外投资面临国际投资贸易新规则约束带来的挑战
1、为中国国有企业增设专门性约束义务
鉴于中国国有企业在海外投资市场上的抢眼表现，近些年来，发达国家之间的双边或多边投资贸易协定中专门针对中国国有企业设置法律义务。通过“中国国有企业投资与垄断”的条款内容来为中国国有企业增设专门性的约束义务，目的就是限制中国国有企业的投资和贸易活动。比如美墨投资协定中要求，中国国有企业在美国和墨西哥的投资活动中应该承担管制、行政以及其他政府部门的义务。美加投资协定中也有类似条款，要求中国国有企业承担部分政府义务。这些约束性义务的增加，一方面在一定程度上强化了中国国有企业与中国政府之间的关系，在其后续的商业行为中，容易落入到东道国设置的“法律陷阱”（发达国家一直强调企业不能受制于政府，必须脱离政府控制）；另一方面使得中国国有企业与国外企业之间的单纯交易行为会演变成为中国政府与外国企业之间的公法契约行为，一旦遇到纠纷，就给外国企业来诉讼中国政府提供了机会，在某种程度上损害了中国的国家利益。
2、提高了中国国有企业非歧视性待遇义务的标准
与WTO这种多边贸易体系相比，部分国家之间的双边、多边贸易投资协定中针对中国国有企业形成了一套所谓的“新一代国企规则”，这些规则在适用对象、商业考量、国民待遇等方面提高了中国国有企业非歧视性待遇义务的标准，不利于中国国有企业的市场竞争。具体看：第一，扩大了中国国有企业非歧视性待遇义务的适用对象。WTO的多边贸易规则要求国有企业在国际贸易和投资活动中需要遵守WTO设定的非歧视性待遇义务。按照1994年的《对关税与贸易总协定第17条适用的谅解》的规定，国有企业要遵守WTO所设定的非歧视性待遇义务，这里的国有企业仅限定为获得政府授权的独占性或垄断性企业。换言之，WTO多边规则认定的国有企业应是获得贸易特权的企业，而不是所有的国有企业。在新一代国企规则中，针对中国国有企业，不论是否获得政府授予的贸易特权，均要遵守非歧视性待遇义务的规定，无形中加大了中国国有企业的法律义务和投资贸易成本。第二，将商业考量和非歧视性待遇义务并列作为中国国有企业的法律义务。对于商业考量是否应该是国有企业的单独义务，WTO规则并未明确规定，GATT中要求国有企业必须要依照商业考量行事，这只是判断国有企业在商业贸易中是否遵守了非歧视性待遇义务，而不是国有企业的单独义务。但如今，很多国家的双边或多边贸易协定中，将商业考量作为与非歧视性待遇并列的单独义务，这对于中国国有企业而言是个较大的负担。第三，针对中国国有企业的投资贸易，如今很多国家之间的双边或多边协定进一步扩张了非歧视性待遇的范围与要求，包括最惠国待遇和国民待遇，涵盖的范围包括服务贸易、货物贸易和跨境投资等。
3、限制中国国有企业接受非商业性援助
限制中国国有企业接受非商业性援助已经成为当前很多国家之间双边或多边投资贸易协定的重要内容。具体而言：第一，WTO的《补贴与反补贴协定》（下称“SCM协定”）中认为，补贴必须是由政府部门或公共部门提供，但SCM协定中并未界定公共机构和私人机构之间的界限，导致美国等国家认为，中国国有企业与其他企业之间的交易行为，实际上是为其他企业提供补贴的行为。然而WTO上诉机构通过多个案例确立了国有企业之间、国有企业与其他企业之间的商业交易行为应该被排除在反补贴框架之外。但在当前很多国家之间的双边或多边贸易投资协定中，国有企业之间的商业交易也被认定是国有企业获得非商业性援助的一种途径，即便是这种商业交易行为与政府权力没有关系。第二，SCM协定中认定补贴的两个必备条件是财政资助和利益授予，政府或公共机构为国有企业提供补贴本身并不是SCM协定必然禁止的补贴，其本身也不必然会对市场造成扭曲。但如果补贴不是向所有企业一视同仁，而特定企业获得了特定的利益，显然这类补贴就在禁止范围之列，其对市场具有明显的扭曲作用。但如今的很多双边或多边协定中，非商业性援助制度取消了利益授予这一重要条件，认为只要是政府为国有企业提供财政资助，就构成了非商业性援助，如此国有企业很容易就成为这些投资贸易协定规制的对象，对中国国有企业的投资竞争力有较大的限制。
三、中国国有企业海外投资面临国际投资仲裁程序的救济困境
1、中国国有企业作为申请人的主体资格存在争议
国际投资仲裁程序解决的是私人投资主体与东道国政府之间的权利争议。中国国有企业在海外投资过程中是否具备私人投资者身份，在不同的案件中是有较大分歧的。如果不具备私人投资者身份，一旦遇到投资纠纷就无法申请投资仲裁，于国有企业投资利益保护是不利的。1965年的《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）的主要起草人阿朗·布罗切斯（Aron Broches）认为，国有企业从法律上看是可以拥有私人投资者主体资格的，但前提条件是该国有企业并没有为母国政府行使某些行政职能，也没有作为母国政府的投资代理人。[4]在仲裁实践中，因为中国国有企业通常在所有权、政府控制权、监管权以及党委组织、企业社会责任方面带有浓厚的政府背景，在发生投资纠纷的时候，东道国政府经常以上述理由作为抗辩，认为中国国有企业实际上是中国政府的代理人，不具备申请仲裁的主体资格。不论是国际法还是国内法，如今公法和私法之间的界限日渐模糊，布罗切斯的认定标准在公私部门界限模糊的情况下是难以适用的。如果中国国有企业在海外投资中运营的是电力、自来水、燃气等公共事业，那么这些国企的职能到底是商业职能还是政府职能，事实上是难以判断的。在国际投资仲裁实践中，仲裁庭判断国企主体资格的标准还是布罗切斯所认定的标准，显然这个标准对中国国有企业在海外发生投资纠纷是极为不利的，只能实现个案利益，无法保证中国国有企业海外投资的整体利益。
2、仲裁事项的限制对中国国有企业利益保障不足
我国从改革开放到本世纪初期，引进外资是对外开放的主要目标。作为外资的接受国，为了避免中国政府被外国投资者起诉或申请仲裁，我国与很多国家的双边协定中关于仲裁事项有较大的限制，仲裁条款也比较单一，仅仅就“有关征收补偿数额”这一特定事项来申请国际投资仲裁。此外，还有很多的投资协定对仲裁条款的表述比较模糊，措施上存在较大的差异，这些模糊的表述使得仲裁庭在解释的时候会针对不同案件带来不同的解释，也使得“征收补偿”之外的争议能否提交国际仲裁存在较大争议。[5]我国与其他国家缔结的投资协定中，因为仲裁条款的限制，使得如今中国国有企业在海外的投资也面临着仲裁范围的限制，使得国有企业只能是就征收补偿这一特定事项来诉诸国际仲裁庭，而其他争议无法通过仲裁解决，于国有企业利益保护是不利的。中国早年与其他国家缔结的双边投资协定中，之所以会限制仲裁权，主要是为了维护中国作为引资国的利益，避免引起国际纠纷。但随着我国国有企业海外投资规模的不断扩大，也有的引资国立场必须要加以改变，特别是在“一带一路”沿线国家开展投资更是要修订与这些国家缔结的双边投资协定，毕竟沿线部分国家法制不够健全，完全通过其国内法无法保障中国国有企业的利益。我国应该与其他国家就双边投资协定对仲裁事项的限制做出更改和完善，如此才能够更好地保护中国国有企业以及其他企业、私人投资者利益。
四、“一带一路”战略下中国国有企业海外投资利益保护之策
1、缔结或修改与“一带一路”沿线国家的双边投资协定来保护国有企业投资利益
“一带一路”战略的不断推进，我国也开始由传统的引资国家转变成为兼顾引资国和投资国双重身份。这就要求我国在与“一带一路”沿线国家双边投资协定中既要保护本国在这些国家的投资者利益，也要保护这些国家的投资者在中国的利益，做到这两种利益之间的平衡。具体而言：第一，在与“一带一路”沿线国家缔结或修改双边投资协定的时候应该对国有企业进行定义，纳入到投资者范畴，确保发生投资纠纷的时候，可以按照协定中的内容进行处理，尽可能地最大限度维护中国国有企业的投资利益。针对部分国家认为中国国有企业海外投资是一种国家资本主义扩张的观点，我国在与“一带一路”沿线国家缔结或修改双边投资协定的时候要尽量语言表述明确，减少国际仲裁庭的法律解释空间，保障国有企业能够像私人投资者一样获得正常的救济。因此这些双边投资协定中应该明确界定国有企业的法律地位，规范国有企业的各项投资权利和救济措施。第二，由于我国在过去以引资国为立场与部分国家（包括“一带一路”沿线国家）签订的双边投资协定中的“征收补偿数额”仲裁条款无法较好地保护我国国有企业在海外的投资利益，我国必须要加强与这些国家之间的谈判，扩大仲裁条款的适用范围，将征收补偿之外的争议类型纳入到仲裁条款中，进而通过最惠国待遇的方式来为中国国有企业提供投资利益保护。
2、在WTO框架体系内重塑国有企业投资新规则
中国应该坚持WTO多边框架，积极推动WTO改革，将现有的国企规则推向多边体系，与“一带一路”沿线国家一起来重塑更加公平和更加包容的国企投资新规则。具体而言：第一，推动现有国企规则从注重企业所有权标准向WTO多边框架下的贸易特权标准回归。发达国家的双边或区域性多边投资协定因为中国国有企业的所有权归属问题，进而推定其在投资过程中限制竞争或对市场造成扭曲，往往会受到某些歧视性待遇。因此在构建国企新规则的过程中，必须要将贸易特权作为国有企业具备政府控制的标准，进而淡化所有权问题引发的投资争议，创造一个与私人投资者能够公平竞争的投资环境。第二，在推进国有企业新规则构建中，必须要适当控制国有企业义务的扩张。特别是制定国有企业非歧视性待遇规则的过程中，应该将透明度和最惠国待遇作为其非歧视性基础义务，而国民待遇等可以按照与不同国家缔结双边投资协定的内容分阶段推进。在确定非商业性援助规则的时候，必须要坚持以SCM协定为基础，坚持“财政资助”和“利益授予”为非商业性援助的前提条件，进而防止国有企业费商业性援助规则内容的扩张。第三，在与“一带一路”沿线国家缔结或修改双边投资协定或区域投资贸易协定过程中，要及时推广中国关于国有企业投资新规则的主张，防止发达国家主导的国企新规则演变成为国际经贸投资规则的内容之一。
3、按照国际投资仲裁的审查标准积极推进我国国有企业改革
鉴于国际社会对国有企业投资交易行为有明确的规范或习惯规则，为了最大限度保护中国国有企业利益，获得与私人投资者一样的法律地位和主体资格，必须按照国际仲裁庭的认定标准来加大国有企业改革力度。具体而言：第一，国有企业改革必须要坚持政企分开，所有权与经营权相分离的原则，推进国有企业特别是央企的行政职能、政府代理人职能的脱钩，使之成为真正的市场竞争主体，能够与私人投资者实现公平的市场竞争。第二，国有企业改革必须要坚持分类推进的原则，将国有企业划分商业类企业和公益类企业，商业类国有企业改革要加快推进其市场化运作，使之成为完全的市场主体。对于公益类的国有企业，如果涉及到保障民生、提供公共服务等职能，在遇到国际投资仲裁的时候要坚持投资的性质和目的具有商业属性，并属于纯粹的商业行为，这样也能够获得国际投资仲裁庭的认可。第三，坚持国有企业改革的混合所有制方向。在改革过程中要积极引入民营资本和外国资本，如此不仅可以最大限度实现国有资产的增值，还能够确保公私经营的同步发展，进而在投资仲裁过程中弱化政府关联，弱化其国企标签，也能够减少海外投资中的非歧视性待遇的义务约束。
4、完善我国国有企业及其海外投资监管的国内法制度
为了应对“一带一路”战略发展的需要以及更好地保护我国国有企业海外投资利益，必须要在国内法的角度来完善国有企业制度建设以及海外投资监管体系。具体而言：第一，完善与国有企业相关的国内法制度，特别是要完善和规范国有企业补贴制度，对于属于SCM协议中的禁止性补贴，要一律予以清理和废除，对于可诉性补贴，要确保其适用的非专向性和平等性，调整与国际贸易投资规则不相符的国企扶持政策。结合国有企业分类改革，对于商业类国有企业要最大限度减少各类扶持政策以及敏感性的政府支持策略。第二，要不断提升国有企业特别是央企董事会、监事会、经理层的独立性，建构现代企业制度和治理体系，加大国有企业决策过程的透明和开放，要进一步理顺国有企业与政府、党委之间的关系，防止外国以国企监管为条件来否定我国国有企业的独立市场地位。第三，以我国11个自由贸易区试点建设为契机，积极探索竞争中立规则的构建，为国有企业和私人投资者构建一个公平的市场竞争环境，明确竞争中立规则的内容，推进竞争中立规则在海外投资中的制度构建。第四，建立并完善国有企业海外投资社会责任指南制度及规范，特别是要防止国有企业在“一带一路”沿线国家投资中因为这些国家法制不健全而发生各类商业贿赂、干预司法等不正当现象，积极推进国有企业海外投资的规范化、透明化和合法化发展。
