王 凯 北京科技大学东凌经济管理学院
提要：在区域性服务贸易安排中，中国以正面清单为主的管理模式与国际范围内流行的负面清单模式有显著差别。为与国际通行的规则接轨，进一步参与区域服务贸易谈判，中国应在理清推有关问题的前提下，借鉴国际经验，采用混合清单管理模式，正确选择负面清单涉及的服务部门或领域，梳理限制性法律法规和政策，同时采用恰当策略，在为负面清单“瘦身”、扩大服务业开放的同时，对关键领域加强保护。
进入21世纪以来，服务市场开放成为多边和区域贸易谈判的主要议题。多哈回合进展甚微，地区贸易协定（RTA）已成为服务贸易新规则谈判的合适平台，而“新规则”和多边规则的主要区别之一就是自由化承诺的清单管理模式不同。中国在区域性服务贸易安排上倾向于选择与多边规则一致的正面清单管理模式，这与RTAs框架下流行的高标准、不可逆的负面清单模式有着显著差别。选择恰当思路，在区域性服务贸易安排中推行负面清单管理模式，是中国进一步参与双边或区域性服务贸易谈判亟待解决的问题。
一、服务业开放清单管理模式的分类
服务业开放的清单管理是指在服务贸易安排中，针对不同提供模式或不同领域、部门的开放，缔约一方以清单的形式列示其所作的承诺。区域性服务贸易安排主要采用两种清单管理模式：
一是以GATS为代表的正面清单模式。正面清单又称肯定列表，是指缔约一方所作承诺以清单中所列内容为限，未列入的服务部门或所列部门未涉及的提供方式均不作承诺。清单通常表现为“具体承诺表”（Specific Commitments），就GATS定义的四种服务提供模式，即（1）跨境提供（2）境外消费（3）商业存在（4）自然人移动在“市场准入”和“国民待遇”上做水平承诺和具体承诺。二是以NAFTA为代表的负面清单模式。负面清单又称否定列表，其含义是缔约国在各开放原则上的承诺能自上而下覆盖所有服务贸易活动，清单中所列是与有关原则不相符的例外措施，其表现形式通常是“不符措施列表”（Non-Conforming Measures）、“保留条款”（Resevations）、“例外条款”（Exceptions）。负面清单与正面清单的主要区别是后者规定了“只能做什么”，而前者则规定了“不能做什么”。
两类管理模式均能实现服务市场的开放，但相对于正面清单，负面清单具有如下明显优势：首先，“不列入即开放”的模式在开放承诺上的覆盖面更广；其次，负面清单要求列出所保留的例外措施及其所依据的国内法律法规，更具有透明性；第三，负面清单管理模式存在“棘轮机制”（ratchet mechanism），即如果一国政府选择放开一项措施，则不得在后来再行收紧，一旦开放某一行业，则其开放程度不允许降低，也不允许倒退，开放规则因此能够维持稳定；第四，提升自由化水平时仅需就清单中的保留措施进行谈判，与需要对列表以外的领域逐一进行谈判的正面清单相比更有效率。
基于上述优势，负面清单管理模式被认为是新一代贸易协定的标志性特征，得到发达国家的力推。除相互间签署的协定通常选择负面清单模式外，发达国家也将其推广至与发展中国家缔结的协定。OECD成员国往往是这一模式的主要推动者，以美国为例，其签署的包括NAFTA在内的12件覆盖服务贸易的RTAs，有11件采用负面清单模式。这主要是因为“法无禁止即可为”的负面清单模式相比“法有授权才可为”的正面清单，能更有效地扩大和深化服务自由化承诺，符合美国最大限度地打开他国服务市场的利益诉求。与此同时，对禁止或限制开放的部门，通过“负面清单”的设计也能达到保护的目的。例如美国就将航空运输、广播电视等服务业列入“不符措施列表”，韩国的RTAs中也有针对银行设立、外汇买卖的“保留条款”。
负面清单管理模式在完善国内监管法规、提高政府监管能力等方面提出了较高要求，对大多数发展中国家而言是一种相对激进的服务贸易开放方式，存在不容忽视的风险。然而智利、秘鲁等拉美发展中国家在实践中基本都选择了这一模式。其选择除受美国影响至深、意欲与美国加强联盟外，还有一个重要原因就是这一模式存在的“棘轮机制”可以加强其信用度，向国外供应商和投资商传递“自由化进程不会逆转”的信号，政府行为也会因这一模式的采用更公开、透明，从而为其创造更积极有利的营商环境，提高对外资的吸引力。这对经常难以吸引大量FDI的小国可能更为重要。此外，拉美国家大多经济体量较小，服务贸易规模不大，使用负面清单对其国内相关产业和投资管理体制带来的冲击也相对较低。
也有国家会在一件RTAs中同时采用负面清单和正面清单两种管理模式，可将其称为混合清单模式。以日本为例，在其14件RTAs中，有11件对“商业存在”以负面清单进行承诺，而在“跨境服务”和“自然人移动”等领域则基本采用正面清单。这是因为日本服务贸易竞争力相比欧美等国处于较低水平，经济体量又较大，完全采用负面清单可能会对其相关产业带来冲击，因此更倾向于不那么保守但同时对敏感领域又可放慢开放步调的混合清单模式。
实践中，清单管理模式的选择依据往往不是单一的，需要综合考虑经济、政治、安全等多方面的因素，也会因缔约对象的不同而有所不同。
二、中国推行负面清单管理模式应理清的几个问题
截至2017年4月，中国缔结了13件覆盖服务贸易的双边FTA，除3件采用混合清单模式外，其余10件均采用正面清单。2015年12月生效的中国—澳大利亚FTA采用混合清单模式，即中方选择正面清单，而澳方选择负面清单。2015年11月内地与香港、澳门分别签署的《CEPA服务贸易协议》也采用混合清单，内地就“商业存在”以负面清单对港澳进行承诺，而“跨境服务”及电信领域、文化领域的开放措施则采用正面清单。
中国以正面清单为主的管理模式显然与区域服务贸易自由化的主流管理模式不符，这无疑会成为中国进一步参与服务贸易谈判的主要障碍。事实上，在中澳FTA、中韩FTA谈判过程中，中国均在清单管理模式上与对方产生分歧。采用负面清单管理模式是中国扩大服务开放的重要举措，也是中国适应经济全球化新形势和国际贸易投资规则变化的制度创新。目前负面清单在中国的区域性服务安排中仅处于试验阶段，在具体应用时还需理清下列问题：
（一）推行负面清单模式并不必然意味着开放度的提升
相对于正面清单，负面清单对服务贸易自由化的影响更多的体现在开放承诺的覆盖面以及未来提升自由化水平时的谈判效率上。开放度是否提升，一方面取决于负面清单的具体设置和具体内容，另一方面则取决于文本开放程度和实际开放程度的差异。文本开放程度是依据协定文本中缔约各方的承诺，反映的仅是承诺的开放水平；而实际开放程度则是协定的具体实施以及服务业企业对协定的真实利用所带来的实际开放。就文本开放程度而言，负面清单模式下服务贸易开放的广度和深度一般都要高于正面清单，但实际开放程度除受RTAs中的开放承诺影响外，还会受到缔约对象的知识产权保护、法制环境等协议外其他因素的影响，负面清单与实际开放度之间并不一定正相关。此外，推行负面清单模式并不意味着所有领域都采用负面清单的承诺方式，即使是美国也在若干RTAs中将“自然人流动”排除在负面清单承诺之外。认为推行负面清单模式就会引致更高开放度的逻辑是没有依据的。
（二）负面清单中的产业选择并非仅依据服务部门的竞争力水平
负面清单的作用是利用不符措施来对禁止或限制开放的部门加以保护。已有的研究大多将服务部门的竞争力水平作为负面清单部门选择的重要依据，普遍认为不符措施应主要针对竞争力较弱的部门。然而在实践中，负面清单中不符措施所涉及的部门与部门竞争力并不必然相关。例如在韩美FTA中，美方负面清单中涉及服务贸易的不符措施共35条，其中有18条针对金融服务，占不符措施总数的一半以上，而金融服务却是美国最具竞争力的部门之一。同样，韩国也对其最具优势的建筑业加以保护，但对有较高逆差的旅游业却没有设置任何不符措施。分析欧美、韩日等国的负面清单，可知不符措施所涉服务业主要是金融、运输、通讯以及商业和专业服务，这些行业往往关系到一国的经济安全、公共秩序、领空、领海安全以及就业岗位的提供。一国对服务部门的开放政策取决于在以开放促进效率提升和以保护维持行业稳定之间的权衡，服务部门的竞争力仅仅是影响因素之一。
（三）自贸试验区的负面清单不等于RTAs框架下的负面清单
2013年开始，中国即在上海自由贸易试验区以负面清单模式对外商投资进行管理，此后经过2014、2015两年的调整，已形成了在上海、广东、天津、福建四个自贸试验区统一实施的负面清单，即《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。尽管这一清单表达了中国对包括服务部门在内的各领域开放的谈判底线，但究其实这仅是中国单方面扩大开放的外商投资管理办法。在RTAs框架下，负面清单是通过双边或诸边磋商来确定的，要经历一个出价、要价的过程，同时针对不同的缔约对象，负面清单的具体内容也会有所区别。不过国务院同时也规定“中国签署的自贸协定中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行”。这一方面表明自贸试验的区负面清单是制定RTAs框架下负面清单的重要基础和依据，同时也表明通过谈判设定的清单可以有更优惠的开放措施。
（四）服务贸易安排下的负面清单不同于投资协定中的负面清单
自贸试验区的负面清单仅覆盖投资领域，内地与港澳间的《CEPA服务贸易协议》下的负面清单也仅涉及“商业存在”模式下提供的服务，中国现有的这两个负面清单与国际通行的区域性服务安排下的负面清单还有较大区别。自NAFTA签订以来，地区贸易协定就出现了服务贸易和投资分立的架构，即在协定中设立“跨境服务贸易”一章规制“跨境提供”和“境外消费”，同时将“商业存在”形式下提供的服务归并到投资一章进行规制，某些协定会专设一章规制“自然人移动”。区域性服务贸易安排下的负面清单主要涉及跨境服务贸易和投资，其中与跨境服务贸易有关的不符措施占主要比重。以韩美FTA中韩国的负面清单为例，在附件Ⅰ的47条现行不符措施中，有4条针对投资，11条针对跨境服务贸易和投资，其余32条均针对跨境服务贸易。而中国的两个负面清单显然并未涉及跨境服务贸易和自然人移动，尚不是完整的负面清单。
三、中国在区域性服务贸易安排中推行负面清单管理的思路
目前中国在负面清单管理模式上已做了多方探索，并承诺未来“在与自由贸易伙伴协商一致的基础上，逐步推进以负面清单模式开展服务贸易谈判”。中国已与韩、澳约定未来将以负面清单模式对服务贸易进行后续磋商，与智利、新西兰的FTA升级谈判也于2016年11月启动。在清单管理模式的选择和负面清单的制定方面，中国可借鉴国际经验，遵循以下思路：
（一）以混合清单作为过渡，逐步采用负面清单管理模式
现阶段编撰完整的负面清单对中国而言是较大的挑战。中国的服务出口额虽然已居全球第三位，但服务贸易整体竞争力仍处于明显弱势，自2012年至今，中国已连续多年成为全球最大的服务贸易逆差国。依据日本的经验，对于不具优势且开放会带来较大风险的跨境服务贸易和自然人移动等领域，应该以正面清单有选择的加以开放，而不是以负面清单罗列限制性措施。负面清单管理模式的应用对中国而言应是一个循序渐进的过程。依据当前中国所编制的负面清单，通过谈判就投资领域的开放以负面清单模式进行承诺，而后逐步将其延展到跨境服务领域。对于敏感度高、关系国家安全及秩序的金融、电信部门以及影响就业的自然人移动等领域暂时仍保持正面清单的管理模式。当前中国正与美国进行双边投资协定的谈判，焦点与难点就在负面清单的制定上。在以负面清单开放投资领域时，相对于服务贸易规模巨大、竞争力强劲的美国，服务贸易规模不大同时又有推行负面清单管理模式经验的韩国可能是中国更合适的谈判对象。
（二）正确选择负面清单涉及的领域和部门
在负面清单的制定上，要正确选择清单涉及的领域或部门，在扩大对外开放和规避风险之间寻求平衡。在选择针对哪些领域制定不符措施时，既要考虑各行业的竞争力，更应关注国家的国防安全、经济安全和社会稳定。从行业竞争力的角度来看，首先要加强对服务部门的信息收集工作，以科学的分析方法和指标对各部门的优势、劣势及未来发展目标做出恰当判断。依据竞争力的评价结果，对那些暂时缺乏优势，但引入竞争后会促进其发展的商业服务、保险服务等部门可不必列入开放承诺的“例外”，而是在协定谈判中对这些部门的开放设置过渡期。这一做法可使负面清单的长度缩短，并进而增强外国投资者的信心。相反，对那些事关安全、秩序的金融业、建筑业、教育、文化影视、环境保护、高新技术研究等部门，即使是具有竞争优势，也要对其开放作出适度限制，以维护国家和社会安全。而对于旅游业等发展相对成熟但目前存在高额逆差的传统服务业，我们更应该做的是探究逆差产生的原因并提出解决方案，而不是将其列入负面清单加以保护。
（三）灵活使用能起到限制性作用的措施
尽管负面清单的长短与服务贸易开放程度并无必然联系，但是削减不符措施的条数、为负面清单“瘦身”已是大势所趋。在不能设置过多针对具体服务部门和所有部门的不符措施时，可灵活选择恰当策略，以达到既能使负面清单“瘦身”、又能对关键产业、企业加强保护的效果。例如可在负面清单中使用相对模糊和宽泛的表述，力争使更多的不符措施涵盖其中。几乎所有国家在其负面清单中都使用了“有权采取或维持任何措施”或“有权采取但不限于以下措施”等措辞，以保留在必要时实施负面清单中未涵盖的例外或保留措施的可能性。一般而言，负面清单中限制措施越具体、越明确，其限制的范围就越窄，所涉及部门的开放度就越大。在无法正确判断本国某行业可接受的开放程度同时又要减少不符措施的数量时，可以在协议正文的相关章节直接列出所作承诺不适用的范围，或者在负面清单中直接表明对该行业的承诺与本国在GATS下的承诺一致。此外，还可通过对“最惠国待遇”、“政府采购”、“商业存在”、“自然人”等概念的严格定义，将一些禁止外资或外国服务提供者进入的部门排除在外。负面清单较短的发达国家就常采用这一策略对对敏感或特殊行业加以保护。例如澳大利亚缔结的协定中，“最惠国待遇”原则不能“阻止一方对相邻国家授予或给予优惠，以便利仅限于毗连边境地区的当地生产和消费的服务的交换”；在“国民待遇”方面，“电报、邮政服务和赌博服务、纸币和硬币的铸造生产仅限于指定的企业或政府实体”。
（四）提高现有负面清单的透明度
在实行负面清单管理模式时，按照国际通行的规范，国内法及已签署的协议具有优先权，“法无禁止即可为”的前提是国内的法律法规要透明、统一，不能“政出多门”。而目前中国已有的两个负面清单都仅列示了不符措施及所涉领域或部门，并没有该措施所依据的国内法律法规。为符合国际通行规范，有必要敦促相关部门和地方政府对现行涉及跨境服务贸易、投资的限制性法律法规和政策措施进行梳理，明确披露负面清单中不符措施的所属行业、行业分类、法律依据、具体限制内容和取消时间等，使这些与“国民待遇”、“最惠国待遇”等原则不相符的措施透明化，为负面清单中的各条不符措施提供坚实依据。同时需要查找政策和监管的漏洞，健全法制，在一定程度上以政府监管水平的提升替代对外开放的限制性措施，以达到既为外资企业提供公开透明的竞争环境，同时又能有效加强保护的效果。
（五）将现有负面清单应用到双边及诸边服务贸易安排中
自贸试验区的负面清单是中国单方面扩大投资开放的管理办法，《CEPA服务贸易协议》下的负面清单也仅适用于内地对港澳的开放，如何整合这两个清单，将其应用到双边或诸边区域服务贸易安排中，是下一步要探索的方向。为此，要正确分析服务部门开放对国家安全、秩序所带来的影响，认清各部门的国际竞争力水平、能够承受的开放力度以及发展目标与潜力，同时要充分辨别政府的监管能力和水平。在完善这些工作的前提下，尽可能优化在地区和双边谈判中的出价和要价，使负面清单既能保护关键领域，也能减少不符措施的条数，以换取对方的对等开放，从而使中国有竞争力的服务部门能够进一步打开国际市场。在区域性服务贸易安排中真实推行负面清单管理模式之前，自贸试验区的负面清单和内地与港澳间的负面清单是有益的开放试验，中国可将其成功的经验推广至全国，进而推广至双边、诸边谈判，同时回避在开放实验中不成功的做法，以维护国家的核心利益。
