朱玉荣 孙梁 大连外国语大学
摘要：目前由发达国家主导，以区域贸易协议为主要载体，不断推动知识产权边境措施向扩大保护对象、范围，降低措施启动门槛方向发展，对WTO的基本原则形成挑战，对发展中国家的国际贸易造成诸多不确定性。因此，我国政府应积极推动在WTO框架内协商知识产权边境措施问题，并在主导的贸易协议中做出符合各方利益的合理规定。企业应避免侵犯他人知识产权，配合相关国家海关提供证明文件；在更多国家申请专利权、注册商标权；并在各国海关备案，防止他人侵权。
关键词：知识产权 ；边境措施 ；TRIPS规则； 影响 ； 应对
知识产权边境措施是WTO TRIPS（与贸易有关的知识产权协议）协议要求成员国对进出口产品所涉及的知识产权进行保护所采取的措施，边境措施通常由各国海关执行。近年来，由于WTO多哈回合谈判长期陷入僵局，成员国尤其是发达成员国开始谋求区域经济合作来实现在多边贸易体制下无法实现的诉求，体现在知识产权保护上，即区域自由贸易协议及诸边协议中大都包含知识产权保护条款。而这些协议对知识产权保护的强度有明显加强的趋势，对知识产权边境保护及其措施的使用也在诸多方面明显超出TRIPS协议的要求。超TRIPS协议的知识产权边境措施规则会对WTO 所倡导的自由贸易，WTO成员国所签署的《贸易便利化协议》目标的实现产生明显的阻碍作用，会对像我国这样的发展中国家的国际贸易产生严重的负面影响。
一、 知识产权边境措施超TRIPS规则的表现
（一）知识产权保护对象范围扩大
TRIPS协议第51条要求各国对假冒商标的商品及盗版商品实施保护。而大部分区域FTA协议都扩大了知识产权边境措施的保护范围，将保护范围扩大到专利权、集成电路布图设计、相似商标、商号等。如欧韩FTA中规定版权及相关权利、专利权、商标、服务商标、外观设计、集成电路布图设计、地理标志、植物品种、未披露信息等都是边境措施的保护对象。
美国及美国签署的FTA大都规定“混淆性相似”商标商品也是边境保护的对象。如美澳FTA规定：成员方应规定权利持有人可以对怀疑假冒商标、混淆性相似商标商品、盗版商品，向主管当局申请暂停放行货物进入流通领域。美韩FTA、美国秘鲁FTA在知识产权边境措施中也做了类似的规定。TPP中混淆性相似商标也是边境措施的适用对象。美国海关法规定，海关可以对可能引起混淆、误导或欺骗的行为采取扣留、没收货物的行动。而在实践中，对混淆性相似的判断存在过多的主观因素。
（二）启动边境措施门槛降低
TRIPS协议第58条规定成员国可以而不是应当赋予海关依职权启动边境措施的权利，且启动措施的条件必须是海关已获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权。
美式FTA及TPP大都规定成员国应当赋予主管当局依职权采取边境措施的权利，且启动边境措施的条件是基于海关的怀疑，甚至不要求权利人提供其他证据及保证金或向法院起诉。如美韩FTA规定：每一方应规定其主管当局如果怀疑进口、出口、过境、存放在保税区内的商品是使用假冒或易混淆相似商标的商品或盗版商品，可以启动边境措施。美国秘鲁FTA规定：每个成员方应规定其主管当局可以依职权对进口、出口、过境商品启动边境措施，而不需要经过权利人的申请。使用这些措施时，应有理由相信或怀疑这样的商品是假冒或盗版。TPP规定，每个成员国应规定主管当局可以对怀疑假冒商标或盗版的进口、出口、过境商品启动边境措施。依职权对上述货物置于海关控制之下。欧韩FTA规定：成员方应该规定，在采取行动的过程中及权利人或其授权人提出申请之前，如果海关当局有充分理由怀疑货物侵犯知识产权时，可以暂停放行货物或扣留货物，以便使权利人能够提交对侵权货物采取行动的申请。上述FTA中的规定使主管当局启动边境措施的门槛大大降低。由于启动门槛降低，各国查处知识产权侵权案件明显增多。如美国海关2009年查获侵权商品14841件，2010年查获侵权商品19959件，2013年查获侵权商品24361件，2015年查获28865件侵权商品。
（三）适用商品范围扩大
TRIPs协议第51条规定成员国应当对假冒商标的商品或盗版商品的进口采取措施。成员还可以提供相应的程序，对于意图从其境内出口的侵权商品，由海关当局中止放行。据此，理解为WTO要求成员国对进口商品是否侵犯本国知识产权人的权利负有检查业务，但对出口商品是否进行知识产权检查可以自由选择。而诸多区域贸易安排中都规定对知识产权保护的边境措施都适用于出口商品。我国在1995年即实施了对进出口商品的知识产权保护，实际做法超越了TRIPS的规定。
TRIPS协议规定的边境措施主要是针对进口商品，也可涉及出口商品，但并未涉及过境商品。但近年诸多区域贸易协议及一些国家和地区的规定涉及过境商品的知识产权边境措施问题。如美韩自由贸易协议规定，对过境与自贸区存放的商品，如被怀疑假冒、带有混淆性相似商品或盗版，主管机关应有权依职权采取边境措施。假冒与盗版依据进口国法律判定。美国智利FTA规定：成员方应规定，主管当局应该被允许依职权启动边境措施，无须经权利人的申诉。使用这样的措施时，应有合理理由相信或怀疑进口、注定要出口，过境中的货物是假冒或盗版商品。欧韩FTA规定：成员方应该采取措施以便使有有效理由怀疑进口，出口，转口，过境、转运，在保税区存放的可疑货物，存放在保税仓库的货物侵犯其知识产权的权利人，可以向主管当局、行政或司法机关提出申请，要求海关暂停侵权货物进入流通领域或扣留侵权货物。欧盟各国长期以来对过境的药品、纺织品、电子产品等产品以怀疑侵犯欧盟知识产权为由实施扣留措施。其中，药品主要来自印度，纺织品、电子产品主要来自我国。
二、 知识产边境措施超TRIPS规则对国际贸易的影响
发达国家主导的区域贸易协议中对边境措施超TRIPS协议规则的制定，给WTO所倡导的自由贸易和贸易便利化带来极大的挑战和障碍。
（一）加大了各国海关的负担，成本及费用
知识产权侵权问题的认定尤其是关于专利权侵权的认定是一项复杂的、专业性很强的活动。因此，TIRPS协议规定知识产权边境措施仅适用于假冒商标和盗版商品。知识产权边境措施保护范围的扩大（扩大到专利权、相似性商标等）一方面会增加海关的负担、成本和费用，另一方面会降低海关的工作效率，影响货物的通关速度。如关于专利权的认定，各国海关通常需要有关国家专利行政部门来协助认定专利侵权问题，这一过程需要一定时间，如最终认定并未侵权，会极大地影响货物的正常流通。
此外，易混淆相似性商标商品也被列入边境措施的适用对象，何为混淆性相似是一个模糊的概念，实践中各国司法机关和商标权管理机构会根据实际情况作出判断，而由海关来判断是否是混淆性相似不仅会增加海关负担，也会由于其非专业性而导致更多的货物被误扣或由于主观性过多导致边境措施被滥用，从而影响相关合法贸易商品的正常流转，增加了贸易的风险和不确定性。
（二）边境措施启动门槛降低，滥用可能性大大增加
TRIPS协议要求海关依职权启动边境措施应以初步证据为前提，依申请启动边境措施，应要求权利人提供充分证据及担保。我国海关知识产权保护条例规定，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。经权利人在3天内提出申请，并经权利人提供充分证据证明侵权，并提供担保后，海关应当扣留侵权嫌疑货物。
目前，相关FTA协议中的边境措施都赋予海关可以仅凭怀疑而启动边境措施的权利，可能会使TRIPS协议要求的初步证据，充分证据及担保的程序被省略，边境措施被滥用的可能性大大增加。海关可以主观地对其希望采取边境措施的任何商品进行怀疑，从而启动边境措施，进而可能导致大量货物被错扣、误扣。即使经发货人及收货人证明货物并未侵权，在调查协调的过程中也会延缓货物进入流通渠道的速度，增加相关利益方成本。
（三）过境货物中的知识产权地域性原则经常受到侵犯
对过境货物采取边境措施明显违背国际知识产权保护制度中规定并经WTO所承认的权利地域性原则。过境商品不进入过境国国内，不在过境国国内流通和销售，侵权与否（无论判断侵权的标准是程序启动国还是进口国）与过境国的权利人和消费者都没有任何关联。因此，过境国并不具备对过境商品采取措施的合法基础。过境货物最终要进入目的地进口国，商品侵权与否应由进口国海关根据本国法律来判断是否侵犯本国的知识产权，其他国家并没有管辖的基础和必要。因此对过境商品进行管理的可能目的在于对特定国家特定进出口商的商品存在特定管理的需要。
如著名的莱帝博士药业通用名药品过境案便是过境货物遭遇非法扣押的典型案例。2008年12月，一批由印度通用名药品生产商莱帝博士药业公司生产的通用名药品氯沙坦钾从印度出口至巴西，在荷兰转运。荷兰海关应一家拥有欧盟专利的荷兰公司的请求，扣留了这批药品。在被扣押了36天后，这批药品货物被退还给印度货主。莱帝博士药业公司案中，涉案药品氯沙坦钾在出口国和进口国，包括转口贸易涉及的第三国均不具有任何合法有效的专利保护。因此，荷兰对过境货物的扣押侵犯了知识产权的地域性原则，违背了TRIPS协议的规定。
（四）过境国海关滥用本国法律，经常对过境商品进行打压处罚
非洲、拉美等市场知识产权保护水平较低，是我国、香港、印度、新加坡等国家和地区的主要出口市场。这些国家和地区的货物运到非洲、拉美市场通常需要途径欧洲、拉美等地，而欧洲、拉美等地也通常是实施超TRIPS规则的国家或是与美欧缔结超TRIPS规则边境措施的贸易协议的参与国。因此，我国等发展中国家的货物在国际贸易中将会遭遇更多的国家尤其是过境国海关的边境措施。如仿制药品、仿制服装纺织品、电子产品等在进出口国家都不涉及侵权问题，但可能被过境国海关扣押。如从上述莱帝博士药业通用名药品过境案开始，荷兰、德国等国海关曾以怀疑侵犯欧盟境内的知识产权为由，扣押在欧盟港口过境的仿制药品20余批。这些药品原产于印度，将运往诸如巴西、秘鲁、尼日利亚等南美洲和非洲的发展中国家。查扣理由主要是“怀疑”货物侵犯欧盟专利权，但也包括因“混淆性相似”而导致被“怀疑”商标侵权。货物或被扣留推迟放行，或被遣返回出口国或被就地销毁，而这些货物在原产国（出口国） 和目的国（进口国） 都不存在有效的知识产权保护。
中国的过境货物也屡被采取边境措施，英国、德国、比利时、荷兰、意大利、芬兰、奥地利海关都曾查扣来自中国过境欧盟的货物，屡次引起争议进入司法程序。如2002年，比利时海关怀疑一批临时海关仓储的中国货物侵犯飞利浦公司在比利时的外观设计权并对其查扣。2008年，英国海关在伦敦希思罗机场怀疑一批自中国香港出口至哥伦比亚的货物侵犯诺基亚公司在欧盟的商标权。其后海关认为无证据表明该批过境货物将进入欧盟市场，不需采取措施。诺基亚公司将此决定诉至法院。
对过境商品实施边境措施，违反了WTO有关“过境自由”的规定，违背了TRIPS协议关于知识产权地域性原则的规定，对合法贸易造成了障碍，对发展中国家尤其是最不发达国家的公共健康保护造成了负面影响。
三、 我国的应对之策
（一）在国际多边谈判中应特别关注知识产权保护问题
我国作为WTO 发展中成员，应积极参与WTO框架内的多边谈判，推动知识产权保护问题包括边境措施问题在WTO框架内取得成果，抵制违反TRIPS协议的知识产权保护规定。在FTA谈判中加强边境合作，明确对过境货物的管理，明确知识产权的地域性，对不进入本国领土的过境货物原则上不实施知识产权边境检查。但如果有明确证据证明过境货物将会进入过境国领土，则可以将过境货物列入检查范围。我国企业在从事对外贸易活动时，也应特别关注知识产权边境保护问题。
（二）对进出口商品要事前做好知识产权有效性的调查
出口企业在出口产品前，应对出口产品在进口国及过境国的知识产权保护状况进行调查。如产品在进口国存在有效的专利权或商标权，应在确认进口商已经获得权利人的授权取得进口专利产品、商标产品资格后方能出口，避免被海关认定侵权而被查扣。如品在对过境商品进行知识产权检查的过境国存在有效的知识产权，应考虑改变产品运输路径，避免被过境国海关扣押。作为进口企业，在进口前应查明拟进口商品在国内是否存在有效的知识产权。如存在有效的知识产权（即使该产品在国外并不存在有效的知识产权），应取得国内专利人商标权人的授权，才能进口相应的知识产权产品。如2016年，我国昆明一企业从澳大利亚进口一批UGG棉拖鞋（UGG在澳大利亚属于商品通用名称），准备为员工发放福利。该批商品被昆明海关查扣，理由是德国德克斯公司在我国注册了UGG商标专用权，昆明进口企业未取得商标所有人同意即进口了该商标商品，违反了我国海关知识产权保护条例。由于商标权的地域性，即使一商标在国外可能是通用标识，不存在有效的知识产权，但并不影响商标在我国的有效性。因此，进口商应特别注意进口商品商标是否侵犯国内商标人的权利。
（三）要求相关国家的企业或委托客户提供知识产权证明文件
我国的主要贸易对象为美、日、欧、韩、东盟等国家和地区。目前，美韩、欧韩、美国与拉美国家的FTA中均规定了比较严格的知识产权边境保护措施，而这些协议所涉及的国家和地区都是我国的主要贸易对象。因此，我国外贸企业应对这些协议进行专门研究，对这些国家的专利文献、商标权情况进行充分的调查，以避免侵权，从而落入海关知识产权保护的重点检查对象。特别是在接受外贸订单进行贴牌生产的出口加工贸易企业，对国外客户指定的商标应特别注意是否侵犯他人商标权问题。企业应要求委托方提供知识产权证明文件，并对相关的商标注册证、授权书等的合法性进行有效审核，以避免侵犯他人知识产权，造成不必要的损失，给企业的声誉带来负面影响。
（四）我国企业应做好在各国海关的知识备案备案
我国企业除应避免被海关认定侵权而被采取边境措施外，也应采取措施加强对自身知识产权的边境保护。在海关进行知识产权备案是权利人配合海关进行知识产权保护的有效方法。如权利人知识产权已经在海关备案，海关就可以对进出口货物是否侵犯国内知识产权人权利进行主动监测，发现侵权嫌疑，就可以采取主动查扣行动。如权利人知识产权没有在海关备案，海关便不能依职权主动采取保护措施。我国的知识产权权利人首先应在我国海关总署进行知识产备案。此外，还应在主要贸易对象国进行知识产权备案，以防止在他国被侵权，取得保护自身知识产权的主动权。另外，权利人的权利事项如发生变更，包括权利人的名称、权利的有效期、被许可人的名称等发生变化，应及时向海关办理备案变更或注销，以便使海关对知识产权能进行正确有效的保护，防止海关知识产权保护出现疏漏。如防止对已经失效的知识产权进行错误保护，对合法进出口货物造成误扣等，防止对已经失去合法授权的进出口商货物的放行和对新取得授权的合法进出口商货物的误扣等。
（五）在专利保护方面积极参与PCT申请注册
企业在海关备案加强知识产权边境保护的的前提是企业已经在相关国家获得有效的知识产权。因此，企业不仅应在我国申请专利权，注册商标权，还应在主要目标市场加强知识产权保护，如在拟开拓的国际市场国家注册商标权、申请专利权。长期以来，由于在国外申请商标权、专利权的成本较高，以及缺乏相应的意识，我国企业在国外申请专利权、注册商标权的数量比较少。
在专利保护方面，企业除在国内申请专利权外，也应注重在目标市场国申请专利权，注意保留在国内申请专利权的凭证，以便在WTO 成员国家申请专利权时要求在申请日上的优先权。企业可通过我国加入的国际条约--《专利合作条约》（PCT）进行专利国际注册以节约相关的手续费，并节省时间。目前，我国通过PCT 进行国际申请的专利数量排在世界前列。据世界知识产权组织统计，2015年全球根据PCT提交的国际申请共218,000件。其中美国57,385件，日本44,235件，居前两位。中国29846件，居第三位。德国和韩国列第4位和第5位。PCT申请人排名中，我国进入申请人排名前50名的企业为6家。（日本和美国分占14席和18席）。其中，华为技术有限公司以3,898件公开申请蝉联全球首位，中兴通讯股份有限公司以2,155件位列第3位。以上数据说明，近年来，我国PCT国际申请量增长较快，但与美、日相比，仍存在较大差距。我国只有华为、中兴通讯等个别企业表现良好，大部分企业申请国际专利权的意识还有待加强。
（六）在商标保护方面要尽可能避免商标在国外被抢注
在商标保护方面，企业应根据自身情况，设置独特标志，申请商标注册。除在国内注册联合商标和防御商标以保护商标在国内市场的利益外，还应立足长远发展，及时到企业有意发展的国外市场注册商标。企业可根据我国已加入的国际条约--《商标国际注册马德里协定》进行国际注册，也可到目标国家逐一注册，避免自己有一定知名度的商标在国外被抢注。在实行商标先使用原则的国家，如美国、英国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国，应尽早使用商标，并注意收集保存商标在这些国家使用的证据，包括合同、广告、宣传材料等。在实行先注册原则的国家，如日本、韩国、西班牙、意大利等国，应尽早申请注册，此外企业还应注重培养名牌产品，并注意利用国际条约及各国商标法对驰名商标保护的规定，对自身知名商标进行保护。
