冀承 中国社会科学院大学(研究生院 )
摘 要:美国为增加对华经济博弈和谈判的筹码,加速推动外资审查制度的改革,出台《外国投资风险评估现代化法》以强化外资监管。本文以美国外资审查制度设计为切入点,分析外资审查制度改革对中国企业赴美投资产生的负面影响,研究发现2017年以来中国企业赴美投资规模显著下滑和投资交易频频受阻。基于此,中国政府和企业需要积极应对不利影响,应全面了解美国外资审查新制度、加快推动中美双边投资协议的谈判并提前评估赴美投资的法律和监管风险。
在中美经贸关系面临嬗变,中美经贸摩擦正在进入常态化、长期化和复杂化之际,双边摩擦已从贸易领域扩大到投资、技术等众多领域。2018年美国政府加速推动外资审查制度的改革,《外国投资风险评估现代化法》(FIRRMA)于同年8月实施生效。这意味着美国全面加强外资审查,进一步防范外国投资给国家安全带来的不利影响,而且对来自中国的投资将会重点关注并区别对待,这对本就面临着美国长久以来巨大国家安全审查障碍的中国企业形成了更为严峻的挑战。面对当前美国外资审查的新制度,中国赴美投资企业应如何应对?本文首先描述了美国外资审查的制度设计,然后利用相关数据和案例分析了外资审查制度改革对中国企业赴美投资造成的负面影响,最后从政府和企业两个层面提出有效应对外资审查制度改革的对策与建议。
一、制度设计
美国是世界上吸引外国投资最多的国家,其严密的外资审查、监管和控制体系,使得外国投资不仅能够为美国的经济利益服务,而且不会威胁到国家安全。2018年新出台的FIRRMA集中反映了美国的外资审查制度在近年来实践过程中形成的与时俱进的制度设计与最新发展动态,目前美国外资安全审查制度主要由负责审查外资的执行机构、审查外资的严格程序和一系列监管外资的法律法规所构成。
(一)审查外资的执行机构
美国外国投资委员会(CFIUS)是美国对外资开展国家安全审查的跨部门委员会,设立在美国财政部,由16个行政部门和白宫机构的代表组成,其法定主席是财政部长。历经数次立法改革,CFIUS已经从原来只负责收集分析外国在美投资信息的研究机构升格成为了掌握着外资安全审查重要权力的决策辅助机构。CFIUS负责对可能威胁国家安全的外国并购或接管从事州际贸易的美国企业的行为进行监控、审查和调查,然后将调查结果上报总统,最终由总统裁定是否中止或禁止该外资交易项目。同时CFIUS每年还要定期向美国国会汇报审查情况,构成了总统、国会和CFIUS三方共同审查监管外资的行政体系。这个审查外资安全的行政体系权力级别远高于其他国家同类型的审查体系,体现出美国对外资影响国家安全的高度重视,而总统、国会和CFIUS三方的权力制衡,则降低了个别机构过度揽权所造成的潜在安全风险。
2018年出台的FIRRMA进一步扩大了CFIUS的审查范围和审查权限,增加危害国家安全的考虑因素,明确将接近军事设施备的特定不动产交易列入受管辖交易的对象,增强重启审查权和新增中止交易权,并扩充了CFIUS审查交易的人员编制,使得审查外资执行机构CFIUS的监管权得到迅速扩大。
(二)审查外资的严格程序
近年来美国经济平稳增长,逐渐走出金融危机的影响,外国投资大量涌入,使得在实践过程中判断外资交易项目是否影响国家安全时变得更为复杂。2018年通过的FIRRMA在审查程序和审查期限上对美国外资审查制度进行了部分修改,新增强制申报制度和延长15天的审查时限。在具体的外资审查程序中,CFIUS采用逐案审查的方式,包括交易当事人主动自愿申报和CFIUS单方发起审查程序。新增的强制申报是在自愿申报的基础上,要求外国投资者在收购时如果涉及到美国企业的重大利益并且外国政府在此交易中拥有重大利益,交易当事方必须进行强制申报。
如果涉及到可能会危害国家安全的外资交易,CFIUS的组成机构就可以单方发起审查程序,其进行外资审查的整个流程可分为三个阶段:审查、调查和总统裁决,从CFIUS收到材料到总统做出决定,全部周期不超过120天。首先,CFIUS常务主席确认交易方提交的申报材料完整有效后,会立即发给委员会的所有成员,审查期自下一个工作日起为期45天,审核期内各成员分别对交易材料进行评估和审核,如果CFIUS在审查期内或审查期结束后确定该交易不涉及美国国家安全,常务主席就会通知相关交易方不予调查,同样如果审查后决定需要进行调查,常务主席会立即书面通知开展调查工作。其次,调查期的45天内CFIUS在必要时可以强制交易各方提供所需要的材料,也可以召集全体成员进行讨论,并决定是否通过与交易当事方或相关第三方进行协商达成缓解协议以便更好的解决潜在风险。同时如果牵头机构负责人认为交易案件非常复杂,可以将调查期延长15天。最后,调查程序结束时,CFIUS必须给总统提交调查报告,并可以向其提出处理的相关建议,总统需要在15天的决策期内做出裁决是否对该交易进行否决。
(三)审查监管外资的法律体系
美国外国投资国家安全审查制度在第一次世界大战至今的一百余年的时间内间,随着实践过程中外国投资引发的国家安全风险日益复杂化和多样化,如表1所示,从1917年通过的《与敌贸易法》到1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》再到2018年最新出台的《外国投资风险评估现代化法》,美国国会在不断完善外资审查监管的相关法律法规,形成了由法律、修正案、实施细则和行政命令构成的细致完整的法律体系。
表1 审查监管外资的法律体系
类型 |
出台时间和具体名称 |
法律 |
1917年《与敌贸易法》、1950年《国防生产法》、1974年《外国投资研究法》、1976年《国际投资调查法》、1977年《国际紧急经济权力法》、1978年《农业外国投资披露法》、1988年《综合贸易与竞争法》、2001年《美国爱国者法》、2007年《外国投资与国家安全法》、2018年《外国投资风险评估现代化法》 |
修正案 |
1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》、1992年《伯德修正案》 |
实施细则 |
1991年《外国投资者兼并、收购与接管条例》、2008年《外国投资者兼并、收购与接管条例》 |
行政命令 |
1975年《第11858号行政命令》、1988年《第12661号行政命令》、2008年《第13456 号行政命令》 |
二、对中国企业赴美投资的影响
随着近年来中国经济的迅速崛起,中国企业“走出去”也成为了必然选择,美国优越的投资环境吸引大批中国企业赴美开展投资并购,中国企业赴美投资取得了长足的发展。然而,随着美国特朗普政府重新调整国内外经济政策,加速推动外资审查制度的改革,出台FIRRMA以全面加强外资监管,对中国企业赴美投资造成了显著的负面影响,使得赴美投资并购规模大幅度下滑和投资交易频频受阻。
(一)中国企业赴美投资规模显著下滑
2017年之前,中美经贸关系发展势头强劲,贸易投资往来频繁,中国企业赴美投资前景良好。美国经济分析局的统计数据显示,2010年—2016年中国对美直接投资规模、收益以及回报率均呈迅速上升趋势,2016年投资规模创造历史新高,占外国对美投资的比重首次超过2%(见表2)。依据荣鼎咨询最新公布的数据,选取中国对美部分行业直接投资的情况,整理得出表3,可看出中国企业对美投资领域和行业日渐多元化,涵盖了美国汽车制造业、服务业、金融业、信息技术、房地产业等多个领域,其中房地产和酒店业是投资规模最大的行业,而且2010年至2016年各行业的投资都稳中有升,增长幅度较大。
然而,自2017年美国特朗普总统上任以来,对外实行保护主义,收紧外资管制,限制外国企业对关键敏感行业的大规模投资并购,开始对外资审查制度进行全面的立法改革。同时,中美关系出现重要拐点,美国官方对华战略定位发生重大变化,直接影响美国政府对中国企业赴美投资的政策和态度。在新出台的FIRRMA中要求美国商务部长向国会和CFIUS在2026年前每2年提交一份关于中国企业赴美投资交易情况的报告,特别规定对来自中国的投资将会重点关注并区别对待。由表2和表3的数据可以发现,相比于2016年中国对美投资总规模的历史新高,2017年和2018年的中国对美投资总规模大幅度下降,年降幅超过三分之一,而且占外国对美投资的比重以及各行业的对美投资总额都显著下滑,呈现出明显的锐减趋势。
表2 2010年—2017年中国对美直接投资情况(单位:百万美元)
年份 |
中国对美直接投资规模 |
中国对美直接 投资收益 |
中国对美直接 投资回报率 |
中国对美直接投资占外国对美投资的比重 |
2010年 |
3300 |
36 |
1.09% |
0.52% |
2011年 |
3598 |
188 |
5.23% |
0.48% |
2012年 |
7076 |
375 |
5.30% |
1.72% |
2013年 |
7855 |
627 |
7.98% |
0.95% |
2014年 |
10071 |
1416 |
14.06% |
1.09% |
2015年 |
14714 |
683 |
4.64% |
1.27% |
2016年 |
40447 |
248 |
0.61% |
2.26% |
2017年 |
29518 |
454 |
1.15% |
0.32% |
数据来源:依据美国经济分析局(BEA)发布的数据整理计算得出。
表3 2010年—2018年中国对美部分行业投资情况(单位:百万美元 )
年份 |
汽车和运输设备 |
电子电气设备 |
金融业和商业服务 |
房地产与酒店业 |
信息与通信技术 |
所有 行业 |
2010年 |
473.8 |
13.3 |
182.3 |
217.5 |
222.3 |
4570 |
2011年 |
213.6 |
67.6 |
38.15 |
954.5 |
534.8 |
4850 |
2012年 |
201.6 |
96 |
246.8 |
195.1 |
466 |
7410 |
2013年 |
55.5 |
46.5 |
10 |
2200 |
322 |
14220 |
2014年 |
772.2 |
56.5 |
134 |
3930 |
5880 |
12680 |
2015年 |
913 |
348.8 |
3020 |
5050 |
1290 |
15320 |
2016年 |
1190 |
424 |
1930 |
17330 |
3300 |
46490 |
2017年 |
562 |
228 |
1320 |
10840 |
2730 |
29720 |
2018年 |
643.64 |
32.9 |
239.9 |
377.7 |
217.4 |
5390 |
数据来源:依据荣鼎咨询The US-China FDI Project发布的数据整理得出。
(二)中国企业赴美投资交易频频受阻
中国对美投资规模的下滑趋势与CFIUS近年来重点针对中国的投资交易进行国家安全审查密不可分,中国企业赴美投资交易频频被美国政府以国家安全为由拒绝,面临更频繁、更严格、更具针对性的审查限制,这进一步提高了赴美投资风险成本的负面预期。依据荣鼎咨询发布的数据,中国企业赴美投资交易的数量从2014年的平均每半年85起降至2018年上半年的39起,交易数量锐减54%,为近六年来的最低水平。从2009年到2018年因CFIUS审查而被撤销的部分中国企业赴美投资的统计数据来看(见表4),这十年间特别是2017年特朗普总统上任以来,CFIUS频频以威胁国家安全为由阻止中国企业收购美国同类型企业,导致数十项中国企业赴美投资的正常交易项目因此流产,给中国企业造成巨大的投资损失,并且审查范围主要集中在半导体、金融服务、新材料、大数据等新兴的高科技领域,美国试图遏制中国高科技领域崛起的意图不言自明。
自1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》授权美国总统有权最终决定是否阻止可能威胁到国家安全的外国投资交易行为,在长达30年的过程中,只发生过5起由总统亲自下令阻止外资交易的情况,然而美国总统滥用国家安全审查频繁阻碍中国企业正常交易,否决的这5起案件全部与中国企业相关,其中3起案件都发生在2016年到2018年之间(见表5)。
表4 2009年—2018年因CFIUS审查而被撤销的部分中国企业赴美投资
年份 |
投资方 |
投资标的 |
行业 |
2009年 |
中国西色国际投资有限公司 |
美国优金采矿公司 |
能源 |
2010年 |
中国华为技术有限公司 |
美国服务器技术公司 |
通信 |
2010年 |
中国鞍山钢铁集团 |
美国钢铁发展公司 |
制造业 |
2017年 |
中国华信能源有限公司 |
美国考恩集团 |
金融业 |
2017年 |
中国TCL集团 |
美国诺华达无线通讯公司 |
通信 |
2017年 |
中国海航集团 |
美国全球鹰娱乐有限公司 |
娱乐 |
2017年 |
中国忠旺集团 |
美国爱励制铝公司 |
制造业 |
2018年 |
中国新纶科技有限公司 |
美国阿克伦聚合物系统公司 |
新材料 |
2018年 |
中国重型汽车集团 |
美国UQM科技股份有限公司 |
制造业 |
2018年 |
中国蓝色光标集团 |
美国大数据营销Cogint公司 |
大数据 |
2018年 |
中国海航资本集团 |
美国对冲基金天桥资本公司 |
金融业 |
2018年 |
中国蚂蚁金服集团 |
美国速汇金国际有限公司 |
金融业 |
资料来源:中华人民共和国国务院新闻办公室. 白皮书:关于中美经贸摩擦的事实与中方立场
表5 1990年—2018年被美国总统下令阻止的外资交易
年份 |
投资方 |
投资标的 |
行业 |
1990年 |
中国航空技术进出口公司 |
美国西雅图曼姆科公司 |
制造业 |
2012年 |
三一重工集团关联 公司罗尔斯 |
美国俄勒冈州风电场 |
能源 |
2016年 |
福建宏芯投资基金 |
德国爱思强公司及其美国分支机构 |
半导体 |
2017年 |
峡谷桥1号基金 |
美国俄勒冈州迪思公司 |
半导体 |
2018年 |
新加坡博通公司 |
美国高通公司 |
半导体 |
资料来源:中华人民共和国国务院新闻办公室. 白皮书:关于中美经