国际规则与标准化

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数字贸易国际规则的分歧及中国的应对

发表于:2019-07-24 14:25 作者:admin

董瑞玲  南阳农业职业学院

 

摘要:近年来全球跨境数字贸易发展迅猛,但数字贸易规则的国际立法远不能满足实践需要,使得针对数字贸易而展开的规则谈判成为了世界许多国家所关注的问题。我国在这一产业上的发展规模目前已经仅次于美国,但在数字贸易规则体系构建和治理上和发达国家主导的自由贸易协定中的规则存在很大差距。因此,本文就数字贸易发展局势和数字贸易规则谈判现状进行探讨,尝试给出中国数字贸易规则问题的解决方法。

数字贸易作为一个新生事物,其依托互联网所体现的自由化与开放性特征与现有制度也会有所不适应。如在国际规制层面,数字贸易与原有的贸易流动规则产生冲突。在国内规制层面,原有的规制已经不能适应数字贸易流动突破国界限制的需求。目前全球数字贸易及其规则的制订主要由发达国家主导,但在未来主力——跨境数字贸易方面,发展中国家将会成为其中最活跃重要的部分。目前,我国拥有全球规模最大的宽带网络基础设施,已经成为全球最大的B2C市场,拥有阿里巴巴、京东等位居世界前列的电商平台,同时还有着海量的中小型企业致力于促进与数字贸易相关的商业和融资模式创新;在“互联网+”的政策支持的基础上,进一步探索数字贸易国际规则实施的办法, 全面协调各经济体在数字贸易规则构建发展的分歧的解决途径,促进国际数字贸易合作和数字贸易发展、减少贸易摩擦,深化全球数字贸易国际规则构建发展的路径,并提出相应对策,有着较大的现实意义。

 一、当前数字贸易国际规制的核心

(一)WTO电子商务规则

WTO中的数字贸易规则谈判主要涉及电子商务方面,属于第一代数字贸易规则的雏形。从1996年被正式纳入WTO规则框架到《多哈宣言》,《香港宣言》等,已初步达成了对电子传输免除关税的谈判结果。按照关税免征的交易规则,当在线交易电子传输时,也不征收关税或延期征收。但即使有上述宣言,WTO框架下的电子商务方面仍有些悬而未决的问题:

第一,因为电子商务的主要阻力来自于歧视性规则即国民待遇及市场准入方面的壁垒而非关税,但由于相关规定尚不明确,因此WTO成员国仍然可对电子商务本身进行其他歧视性的措施;第二,电子传输免征关税是以宣言的形式出现,而目前还没有确保长期有效的协议达成;第三,电子商务是否可以被视作与传统商务相似,从而享受最惠国待遇和国民待遇也是一个问题;第四,《服务部门分类表》作为WTO服务贸易谈判的依据,仍然以未单独区分电子商务的1991年联合国《产品总分类》(CPC分类)为参照,因此新型电子商务不断发展出现但却无法归类;第五,由于《关税及贸易总协定》(以下简称GATT)和《服务贸易总协定》(以下简称GAT)等贸易规则给予货物和服务的待遇是不同的,因此电子商务的性质是货物贸易还是服务贸易的不确定,给它的适用带来了一定的阻碍,这一问题是电子商务对WTO框架的主要挑战之一,同时也是美欧间立场对立的主要分歧点(美国主张适用GATT,主张电子商务自由化,而欧盟的立场则与其相反);第六,如果在GAT框架下,电子商务又该属于哪种服务模式,这是对WTO框架的又一重挑战。

(二)超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判

第一,TPP数字贸易规则。与早期所签订的数字贸易规则相比,TPP在协定内容上有明显的超越,其宗旨在于推动数字信息贸易的自由流动,以确保互联网的开放性,主要内容有以下几个方面:1、确保互联网的开放性与自由化。TPP14.4条要求缔约国遵守““数字产品的非歧视待遇””,要求要相互给予最惠国待遇,但也不禁止政府给本国的生产或开发者提供补贴或赠款。另外第14.10条“电子商务网络的接入和使用原则”还罕见地涉及了互联网用户的使用及贸易规范,包括给与消费者网络治理权等内容。2、限制本地化要求。TPP14.13条中强调协议缔约方不得强制性执行计算设施本地化要求,既不能要求企业在本地成立数据中心,也不可强制其使用本地的数据设施等当地化的数据保护主义的方式,来为企业的最佳选择和发展提供保障和基础。3、健全线上消费者隐私保护规范。TPP14.7条中要求,协议地预防要采取积极的措施来保护消费者隐私权益,而在14.8条中督促协议缔约方要建立和完善保护数字贸易用户隐私权益的法律制度,并为用户提供隐私权益保护的有关信息,从而起到平衡各个缔约方隐私保护的力度,TPP还提出缔约方应建立相关机制来提高不同国家间适用该规则的兼容性。

第二,数字贸易规则谈判。关于TTIP,由于美欧间基于双方数据保护法律规定和要求的不同导致了《安全港协议》的失效,导致双方之间缺少可行的数据传输协议,这给TTIP数字传输协议的磋商带来了不利因素。当前,TTIP在起草数字贸易条款时,承诺保护线上消费者权益,促进互联网的开放,以及保障电子认证等方面已经取得一定的进步,但由于欧盟成员国就跨境数据流动和数据本地化问题还需要进行磋商且未提出议案,因此TTIP谈判仍未涉及数字贸易最核心的这两个问题。

TPP的数字贸易规则相似,TISA着力于减少阻碍数据跨境流动的贸易保护、保护线上消费者权益、个人隐私保护以及各个领域之间的相互协作等方面的磋商。由维基解密泄露的TISA电子商务专章的文本中除明确规定重要的国内监管目标例外,还尝试规定数据跨境的自由流动及国际监管的协作条款,要求缔约方不得为国内供应商提供优惠补贴,要免征数据的跨境流动关税、不得强制要求数据或服务器本地化等规则条款,TISA的各个参与方已就数据跨境自由流动方面基本达成共识,但就保护知识产权、隐私、消费者以及文化多元化方面还有不同的意见需要蹉商。

  二、数字贸易国际规则的分歧及原因

(一)美欧之间在跨境数据流动基本理念上的分歧

在发展数字贸易和保护个人隐私方面,美欧之间有着相似的标准,但在数据跨境流动基本理念上有着较大分歧。作为互联网及数字技术最为发达的国家,有五家美国互联网企业位居世界市值最高的前十家公司中,美国政府也陆续出台了一系列“确保数据自由流通”的方针政策,积极推动数字经济和数字贸易的发展,宣扬数字自由主义的立场,试图占领全球数字贸易规则的高地,以便让美国企业及消费者受益,推动经济增长、扩大就业和创新。因此,美国坚持跨境数据流动应当位于个人隐私保护之上,以便保持本国数字贸易产业的全球领先地位。基于此,美国明确指出本地化规制应当让位于跨境数据流动。20156月,在签署通过的TPA-2015中要求总统在确保数字贸易的合法谈判目标之外,要以实体贸易的标准保护跨境数据流动和电子交付的产品和服务,确保其不受基础设施、知识产权及其他数据本地化规制的束缚。相对而言,隐私保护被欧洲人视为非常重要的人权及消费者权益,欧盟的人权法也要求保护个人隐私数据的安全,赋予每个公民保护个人数据的权力,而公司只能在限定条件下方可收集个人数据。在《数据保护指令》(1995)的欧盟规制中,禁止向达不到欧盟隐私保护标准的非欧盟国家和地区输送个人数据。同时,第三国要建立数据保护机构,相关数据库经保护机构登记后方可运营。在特定条件下处理个人隐私数据时,任何企业或个人必须得到欧盟委员会的批准。从当前的数字贸易规则谈判情况来看,美欧之间仍然存在较大的分歧,虽然双方在《安全港协议》中尝试折衷处理,欧盟坚持数据跨境流动必须要先遵循个人数据保护的原则,美欧之间的分析一时难以解决。

2015年的施雷姆斯对美国Facebook的诉讼案中,Facebook未经用户授权就将搜集用户资料数据,并经其爱尔兰分公司中转,传到美国总公司取用和分析,这使得美国情报机构得以监控所有Facebook欧盟用户的信息。该案件的焦点在于,位于欧盟境内的Facebook分公司为何有权将欧盟用户资料传至美国?按照欧盟个人数据保护指令,第三国的数据保护必须符合欧盟个人隐私保护相关标准,才可以将用户隐私数据传至第三国。但按照《安全港协议》,美国符合欧盟数据保护指令标准,Facebook有权将其欧盟用户数据合法传输到美国,这使得《安全港协议》在欧盟境内备受指责。2013年,斯诺登事件爆发后,《安全港协议》被欧盟认定为不安全协议而停止使用。20162月,美欧双方重新约定了美国政府和企业的义务,就隐私保护达成了新的协议,基本实现了个人隐私保护和数据跨境流动之间的平衡。美国在协议中承诺,数据传输的监管职能由安全机构和司法机构执行,并由美欧双方每年就协议执行情况进行共同审议,对于违反协议标准的企业,美欧双方可进行罚款或取消其数据跨境传输的权限。新协议的达成,不但健全了欧盟数据安全监管机制,也为美欧双方的争端提供解决的可行性依据。

    (二)美欧有关数字贸易规则的具体条文争议

第一,美国指出由于欧盟等多个谈判参与方仍要求总体实现数据或服务器的本地化,已经给数据的流动性带来阻碍,从而成为企业寻求新市场的障碍和贸易壁垒。目前,尽管TISA已经在多个草案的基础上,就企业的本地化管理、本地化内容以及承诺构架等方面达成初步共识,但仍然需要对可适用的例外等许多问题需要探讨。与美国态度不同的是,欧盟强调TISA应当就一般性例外条款,加入与WTO服务贸易总协议第十四条C款(ii)项“为保护与个人数据之处理及散步有关个人隐私及保护个人记录或账目之隐秘性”类似的规定。同时就数据跨境传输的规定而言,应和欧盟自贸协定的相似条款保持一致。部分利益相关方提议将金融数据服务排除在数据跨境流动性有关的规定之外,采取与TPP相同的做法。美国虽然反对这项提议,但欧盟声明自身不受TISA的限制,将继续适用现有金融服务的隐私保护法律。

第二,在美国总统奥巴马执政期间,TTIP是美欧在数字贸易规则上的主要合作平台。针对数字贸易条款细则草案,TTIP已取得较大进展,美欧双方已就消费者线上权益保护、电子认证服务、互联网的开放性等达成共识,但因欧盟未提出议案,美欧双方未就数据本地化和跨境数据流动进行谈判。数据本地化虽然可以实现数据的本地控制和监管,但却对数据的跨境流动进行了限制。例如,某跨国企业必须在本地设置服务器,这使其为特定国家提供服务时受到限制,以致于产生额外成本,形成了本地化贸易壁垒。针对跨境数据流动问题,美国强烈支持将其列入TISA谈判核心文本,但欧盟则持相反态度,禁止数据不加限制而跨境自由流动。欧盟委员会强调,TISA谈判的数据传输规则应当和现有欧盟自贸协定类似规则保持一致。例如,欧盟-韩国FTA协定中7.43条规定,缔约方承诺保护个人基本权利和自由,要通过合理措施保护个人数据传输。该规定并非禁止数据传输自由贸易,而是要首先确保个人数据隐私得到充分的保障。关于金融数据的跨境流动,在TPP中已将其排除在消除数据流动小智和数据本地化的范围之外。在金融服务专章中,要求缔约方政府不得阻碍金融数据的跨境自由流动,但不禁止缔约方要求金融服务企业的数据源自本地设置的服务器,这意味着金融数据的跨境自由流动仍存在一定限制。因此,美国金融业对TPP相关条款细则持反对态度,并禁止对数据的跨境流动征收关税,禁止数据或服务器本地化。

三、中国对数字贸易规制中相关问题的治理及对策

(一)以跨境电商货物贸易为核心,参与国际规则制定

首先,要合理运用和对接国际数字贸易规则。尽管在数据存储非强制当地化这一议题上我国与美式模板下的国际数字贸易规则有分歧,但其部分规则仍可在与我国的管理措施和治理规则合理结合的基础上,能够为我国的相关法律规则的制订所用。在“数据非强制当地化”方面,TPP指出不得强迫数据本地化,要承认缔约国的有关法律标准,这一条款也能够为我国数字贸易规则所吸收,在“数据存储当地化”方面提出自己的主张。但我国目前的相关监管法规还不够完善。所以,我国需要对现有法规做进一步改进和完善,加强《个人信息法》、《电信法》、《征信管理条例》等立法建设,此外,我国的《商业银行法》、《证券法》和《保险法》等现有金融法律,大都是基于传统型的金融行业及业务所制订,其内容条款缺少对互联网金融的明确规定,难以适应这一新型金融行业及新业务的发展需要。因此构建完善的数字贸易法律规范尤为重要。确认法律管辖权,提升我国对数据的法律保护水平,这是中国实现与国际数字贸易规则对接的保障,也是为数字贸易规则“中式模板”的构建奠定法律框架体系。

其次,要根据本国国情对国际数字贸易规则进行当地化改善。针对跨境数据流动管理,我国目前已逐步建立其相关的法律法规的构架,但是在监管的具体内容方面尚需要做进一步补充和完善。我国在《网络安全法》中第37条规定,关键信息基础设施的运营方在境内所收集信息数据要在境内存储,确实需要向境外传输的,必须经过相关部门评估后方可放行。对国家重要行业领域的数据,要严格执行禁止跨境流动的规定。例如,《保守国家秘密法》中规定禁止涉及国家机密的数据传出境外;《征信管理条例》要求征信机构的采集、保存和加工必须在境内实施;《地图管理条例》中要求互联网地图数据的服务存储必须在境内,并制订了相关的管理保障制度。另外,根据相关规定,有关个人金融信息、人口健康信息等数据都必须在我国境内储存。从我国现行法律法规、产业发展态势、国际贸易发展趋势等方面来看,我国仍然需要对跨境数据的自由流通做深入研究。

(二)健全国内法律法规,增强国内规则的境外延伸能力

    基于互联网的数字经济有着与传统工业经济有着巨大的不同,国家要根据世界电子商务的发展态势,汲取美欧等国的相关法律法规,推动我国电子商务监管制度的创新,以促进适合跨境电子商务发展的制度建设。通过跨境电商相关法律法规的建设,为我国对外数字贸易谈判提供法律支持。同时,要积极参与双边、多边、区域性和世界数字贸易规则的谈判和讨论中,开展电子商务一体的磋商和谈判,加强电子商务的国际合作,以促进我国电商国际规则与国际规则的均衡、包容发展,平衡中国和美欧等发达国家之间的利益诉求,提高我国在电子商务国际规则制定中的地位。通过自贸区的设置,对那些高标准的数字贸易规则做适应性的探索,以便降低其对我国的威胁性,等待适当时机再向世界推广,以增强我国在数字贸易国际规则制定方面的竞争力。

(三)积极参与中高端价值链,加强数字产品贸易规则与政策

随着全球数字化时代的到来,中国应提高对互联网+”、跨境电商和“一带一路”战略的深度结合,积极开展云计算、物联网技术和大数据等新技术的推广和应用,创新数字贸易和跨境电商等新产业,加强世界资源的优化整合,参与中高端价值链,实现消费和生产的对接,推动国内中小企业的技术创新和打造国际品牌的实力。为减少同美欧等发达国家的距离,积极应对数字经济的发展趋势,我国要加强信息基础配套设置建设,健全网络监管措施,通过政策支持推动数字经济的发展。要积极开展对数字国际贸易规则的研究,要立足我国实际情况,在确保国家安全、保护个人隐私及合法权益的基础上,通过数据互信的合作,推动跨境数据的双向流动,为我国全面参与世界数字贸易规则的磋商和谈判提供支持。

(四)健全信用体系和纠纷裁决机制,增强电子商务规则话语权

构建以信用为核心的跨境电商市场监管体系,打造诚实守信的跨境电商发展环境,提升跨境交易的效率,减少跨境交易的风险及交易成本。要汲取美欧等国在信用管理方面的经验教训,结合国内实际情况,健全信用评价机制,通过信用信息共享开展多元化应用。健全电商信用领域的相关法律法规,对违反知识产权保护条例、侵害消费者合法权益等常态化问题进行联合惩戒,实施各部门、各行业的联合监管,以规范我国的跨境电商行业。加强国际合作,同国外有关机构开展信息共享和沟通,明确跨境电商主体责任认定规则,联合多方力量,构建跨境网络纠纷问题的有效解决体系,以解决跨境电商消费纠纷,确保消费者的合法权益不受侵害。

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